夫妻“協(xié)力”行為貫穿于整個婚姻生活。只要婚姻關系存在，便認定彼此有“協(xié)力”存在，而不考慮夫妻雙方情感狀況、家務勞動分配以及對家庭經(jīng)濟貢獻的大小等因素。認可夫妻“協(xié)力”，其根本目的是維護婚姻的穩(wěn)定，引導婚姻當事人以家庭整體利益為重，鼓勵配偶之間的互相支持與扶助。因此，如果認為婚姻在當代社會中仍具有不可替代的作用，認可夫妻之間的“協(xié)力”就是婚姻財產(chǎn)制度的必然選擇。

第三，明確排除適用“婚后所得共有規(guī)則”的具體標準。如前所述，婚后所得共有制并不排斥婚后夫妻個人財產(chǎn)的存在，當事人可以約定排除共有，法律也可依據(jù)所得財產(chǎn)性質(zhì)予以排除。究竟哪些財產(chǎn)不適用婚后所得共有，應有一定的依據(jù)。與婚后所得共有的基礎是“夫妻協(xié)力”相對應，婚后夫妻一方取得的財產(chǎn)如與對方“協(xié)力”無關，則應歸為一方個人財產(chǎn)。對此各國規(guī)定雖有區(qū)別，但主要有以下幾類：(1)夫妻一方接受繼承或贈與的財產(chǎn)，即通常所謂的“無償取得”的財產(chǎn)；(2)僅供個人使用的物品；(3)不能以法律行為轉讓的標的，即具有專屬性的財產(chǎn)，如撫慰金的請求權；(4)個人財產(chǎn)的替代物或賠償金。[9]我國《婚姻法》第18條規(guī)定了夫妻個人財產(chǎn)的范圍，除婚前財產(chǎn)外，列舉了以下三種，即：(1)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；(2)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；(3)一方專用的生活用品。與國外立法相比，我國法的區(qū)別主要在于對“繼承與接受贈與財產(chǎn)”的認定。在國外立法中，一般將夫妻一方婚后繼承與接受贈與所得的財產(chǎn)作為自有財產(chǎn)或保留財產(chǎn)，排除在夫妻共有財產(chǎn)范圍之外，除非贈與人或被繼承人特別指明給夫妻雙方。我國《婚姻法》規(guī)定則相反，除非被繼承人或贈與人指明給夫妻一方，否則即屬于夫妻共有范疇。這一規(guī)定一直受到婚姻法學界的質(zhì)疑。但筆者認為，這一不同于他國的規(guī)定，正是立法者充分考慮我國國情所作的理性選擇。將一方婚姻期間繼承、接受贈與所得的財產(chǎn)歸于夫妻共有，至少有兩個理由：一是，我國雖然規(guī)定了男女享有平等的繼承權，但在廣大農(nóng)村地區(qū)，出嫁女兒繼承父母遺產(chǎn)的權利很難真正實現(xiàn)。如規(guī)定繼承所得財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)，則有女性繼承權事實上被剝奪之虞；二是，我國婚姻立法中將夫妻一方因履行法定扶養(yǎng)義務所負債務認定為夫妻共同債務，而繼承、贈與多發(fā)生在具有法定扶養(yǎng)義務的近親屬之間，基于權利義務對等的考量，將一方繼承及接受贈與所得歸于夫妻共有，更能為普通民眾所接受。

二、夫妻財產(chǎn)協(xié)議性質(zhì)之認定—明確約定夫妻財產(chǎn)制類型及效力　

　　約定夫妻財產(chǎn)制是夫妻以合法約定的形式?jīng)Q定婚姻財產(chǎn)關系的制度。約定夫妻財產(chǎn)制作為與法定夫妻財產(chǎn)制并存的一項制度，一般包括以下內(nèi)容：約定的時間、約定的具體內(nèi)容（可供選擇財產(chǎn)制的類型）、約定的形式、約定生效的條件、約定的法律效力（包括對內(nèi)與對外效力）。《婚姻法》第19條構成我國約定夫妻財產(chǎn)制的全部內(nèi)容。但該條內(nèi)容仍顯簡單和不夠明確。這導致對該項制度的理解和適用均存在爭議。

　　關于約定財產(chǎn)制，當前司法實務中爭議最大的問題是：夫妻財產(chǎn)約定是否適用《合同法》規(guī)則。典型的糾紛表現(xiàn)為：夫妻婚前約定（也包括婚后），原屬于夫妻一方個人所有的財產(chǎn)（主要是房產(chǎn)），于婚后歸屬于夫妻雙方共有、或歸另一方所有。婚后一方要求變更登記，或在離婚訴訟中主張對該房產(chǎn)享有權利而遭到原所有人拒絕。拒絕的理由是，該約定為夫妻之間的贈與合同，因尚未交付，贈與人有權撤銷。此次“解釋（三）草案”第7條規(guī)定：“婚前或婚姻關系存續(xù)期間，雙方約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，一方在贈與房產(chǎn)的權利轉移之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院不予支持，但已經(jīng)辦理公證的除外。”該條款明確了夫妻之間房產(chǎn)贈與的效力，其內(nèi)容與《合同法》第186條的規(guī)定基本一致，這表明司法解釋確定夫妻之間的贈與適用《合同法》關于贈與合同規(guī)定的原則。

　　如果夫妻雙方明確以贈與合同的形式約定將一方的財產(chǎn)（如房產(chǎn)）轉給另一方所有，則該約定可以直接適用《合同法》的相關規(guī)定。對此，理論界和司法實務界并無爭議。具有夫妻身份的人同樣可以實施一般主體所為的財產(chǎn)法律行為（包括買賣、贈與、借貸等），并且該法律行為直接適用相關財產(chǎn)法的規(guī)定。如此，“解釋（三）草案”第7條的規(guī)定并無實際意義。反之，如果該第7條的本意是，夫妻約定將一方房產(chǎn)于婚后歸屬于夫妻雙方共有或?qū)Ψ剿校腺浥c合同的特征，因此要適用《合同法》關于贈與合同的規(guī)定。這顯然值得商榷。將夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻之間的贈與行為混淆，既反映了審判人員對約定夫妻財產(chǎn)制理解不夠深入、準確，也凸顯了我國約定夫妻財產(chǎn)制立法的不足。筆者認為，解決夫妻財產(chǎn)協(xié)議效力的爭議，應從以下兩方面著手：

　　第一，準確認定夫妻財產(chǎn)制契約的性質(zhì)。夫妻財產(chǎn)約定也稱夫妻財產(chǎn)制契約。它是指夫妻或即將成為夫妻的人，就夫妻之間的財產(chǎn)關系采用何種夫妻財產(chǎn)制所訂立的契約。與一般財產(chǎn)契約行為相比，夫妻財產(chǎn)制契約具有以下特點：(1)附隨性。其性質(zhì)上屬于附隨身份的法律行為。夫妻財產(chǎn)制契約是當事人選擇婚姻財產(chǎn)制的約定，雖然以財產(chǎn)關系為內(nèi)容，但與婚姻關系的存在不可分。該契約可以在婚前或婚后訂立，但必須以婚姻有效成立為生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告無效或被撤銷，夫妻財產(chǎn)制契約也不生效。(2)主體具有特定性。夫妻財產(chǎn)制契約的當事人須具有夫妻身份，當事人可以在婚前締結夫妻財產(chǎn)制契約，但如婚姻關系不成立，則該契約不生效。所以，有效的夫妻財產(chǎn)制契約的當事人一定具備夫妻身份。不具備夫妻身份的人不能成為夫妻財產(chǎn)制契約的主體。(3)夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容限于夫妻財產(chǎn)關系，其目的是變動法定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容或排除法定夫妻財產(chǎn)制的適用。與夫妻財產(chǎn)制無關的其他婚姻效力不屬于夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容。(4)效力具有特殊性。與一般財產(chǎn)契約的效力不同，夫妻財產(chǎn)制契約直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力，即當事人選定的財產(chǎn)制度替代法定財產(chǎn)制適用，無須再采取其他財產(chǎn)變動行為。“為引起財產(chǎn)契約所定的所有權之變更，不須有法律行為的所有權或權利之移轉。”　　    

有關《婚姻法》第19條的立法解釋認為，夫妻可以約定財產(chǎn)的內(nèi)容主要有：“ (1)婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有。(2)婚姻關系存續(xù)期間的財產(chǎn)共同所有或部分共同所有、部分各自所有。(3)約定婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如夫妻可以約定女方婚前父母所送的嫁妝歸共同所有。當然也可以約定一方婚前財產(chǎn)在婚后歸對方所有。” “解釋（一）”第19條又規(guī)定：“婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產(chǎn)。但當事人另有約定的除外。”這表明：如果當事人有約定，一方婚前財產(chǎn)也可以轉化為夫妻共同財產(chǎn)或者對方個人財產(chǎn)。據(jù)此，夫妻約定一方所有房產(chǎn)婚后共有或歸另一方所有，屬于夫妻財產(chǎn)制契約范疇，不應比照贈與合同處理。

　　第二，明確約定夫妻財產(chǎn)制的具體類型及效力。現(xiàn)實生活中，婚姻當事人之間的財產(chǎn)約定多種多樣，如何認定其性質(zhì)十分困難。因此，明確我國約定夫妻財產(chǎn)制的具體內(nèi)容，不僅可以減少法律適用中的爭議，也可以對民眾選擇約定夫妻財產(chǎn)制有所引導。就我國現(xiàn)行約定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容而言，需要進一步明確約定夫妻財產(chǎn)制類型與效力。《婚姻法》第19條將約定的內(nèi)容表述為“全部共有、分別所有以及部分共有、部分分別所有”，這一規(guī)定看似明確，卻不符合約定夫妻財產(chǎn)制類型化的要求。筆者認為，應以一般共同制與分別財產(chǎn)制替代，具體表述為：夫妻雙方可以約定選擇一般共同制和分別財產(chǎn)制，也可以約定部分財產(chǎn)或某項特定財產(chǎn)屬于共有財產(chǎn)或個人財產(chǎn)。一般共有制是指夫妻雙方的婚前財產(chǎn)與婚后所得財產(chǎn)均屬于夫妻共有財產(chǎn)，但專屬于個人的生活用品、夫妻一方的人身損害賠償金以及夫妻特別約定保留的財產(chǎn)除外。分別財產(chǎn)制是指夫妻雙方的婚前財產(chǎn)以及婚后各自所得的財產(chǎn)歸個人所有。按照《婚姻法》第19條的規(guī)定，約定夫妻財產(chǎn)的對內(nèi)效力是：“約定對雙方具有約束力”。這一規(guī)定容易引發(fā)歧義。這里的“約束力”與一般財產(chǎn)合同所產(chǎn)生的債的效力并不完全相同，其效力規(guī)則具有特殊性，應適用親屬法的特別調(diào)整。約定生效，即在夫妻之間產(chǎn)生財產(chǎn)權利的變動，無需再有其他交付行為。德國學者將其表述為：“一般共同制在財產(chǎn)領域?qū)⑴渑茧p方視為統(tǒng)一的整體。采用該財產(chǎn)制的，原本屬于配偶各自的財產(chǎn)轉化為雙方的共同共有。”{9}113“采財產(chǎn)一般共有制的，配偶雙方無需通過單個處分行為將各自所屬之物轉為共同共有財產(chǎn)。共同財產(chǎn)根據(jù)總括繼受原則直接產(chǎn)生，也就是說，在該財產(chǎn)制開始之時，配偶雙方所屬之物自動結合為共同財產(chǎn)。配偶一方擁有不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)業(yè)成為共同財產(chǎn)的，另一方有權要求在土地登記薄上變更登記。財產(chǎn)一般共有制存續(xù)期間，即使配偶一方單獨完成了所有權取得行為，也不能成為單獨所有人；該財產(chǎn)在取得之時直接成為共同財產(chǎn)。”可見，夫妻財產(chǎn)制契約具有權利（物權）變動的效力，對此，我國未來立法應予以明確。

三共同財產(chǎn)制弊端之克服—增設非常夫妻財產(chǎn)制

不同類型的夫妻財產(chǎn)制各有利弊。夫妻財產(chǎn)共有制的優(yōu)勢在于肯定了夫妻之間的“協(xié)力”，符合婚姻倫理，有利于婚姻關系的維護。但其弊端也十分明顯，有學者將其歸納為以下幾點：(1)不利于保障夫妻的獨立人格和經(jīng)濟地位；（2）不利于保障交易安全；(3)容易引發(fā)管理權糾紛；(4)分割共有財產(chǎn)時，有不公平之嫌；(5)缺乏內(nèi)部調(diào)節(jié)機制。

當前，我國法定夫妻財產(chǎn)制適用中最突出的問題是：(1)共有財產(chǎn)平等管理權的行使缺乏保障。《婚姻法》第17條規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，享有平等的處理權。”此處的“平等處理權”應包括管理權與處分權。即使法律不作明文規(guī)定，依據(jù)共同共有的性質(zhì)，共有人也享有平等的管理權與處分權。問題在于，現(xiàn)代法制堅持夫妻人格獨立，不能以立法方式將夫妻財產(chǎn)管理權賦予夫妻一方。夫妻行使財產(chǎn)管理權的唯一途徑就是協(xié)商一致。但如果夫妻就共有財產(chǎn)的管理與處分不能協(xié)商一致，如何解決？對此我國現(xiàn)行法未作規(guī)定。現(xiàn)實生活中，如果夫妻雙方對共有財產(chǎn)的管理與處分不能達成一致意見，往往會導致婚姻關系的解體。（2）個人債務的責任財產(chǎn)范圍無法確定。共有制下仍有夫妻個人債務的存在，典型的是夫妻一方婚前所負債務。夫妻一方個人債務應以其個人所有財產(chǎn)清償，但在婚姻關系存續(xù)期間，如果夫妻一方的個人財產(chǎn)不足以清償其個人債務，就會發(fā)生能否以共同財產(chǎn)清償個人債務的問題。如果認為共有財產(chǎn)不能清償債務，則不利于債權人利益的保障，因為在婚姻關系存續(xù)期間，債務人的所得一般均屬于夫妻共有財產(chǎn)范疇；如果認為可以直接以夫妻共有財產(chǎn)清償個人債務，顯然又損害了配偶利益。近年來，這在涉及夫妻債務的執(zhí)行中經(jīng)常遇到。

　　上述問題已經(jīng)引起學界和司法實務部門的關注，可否允許當事人訴請婚內(nèi)夫妻財產(chǎn)分割成為爭議焦點。我國《物權法》第99條規(guī)定：“共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由時可以請求分割。”這一規(guī)定表明，共同共有除了共有基礎喪失（如離婚）外，共有人有重大理由時也可以請求分割。但對何為重大理由無明確規(guī)定，并且分割請求權人僅限于共有人。對此，“解釋（三）草案”第5條規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期間及人民法院判決不準離婚后，有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益行為的，在不損害債權人利益的情況下，人民法院可以受理。”這一規(guī)定明確了兩點：(1)婚姻關系存續(xù)期間當事人原則上不能訴請分割共有財產(chǎn)；(2)在夫妻分居期間及一方有嚴重損害夫妻共有財產(chǎn)的情況下，當事人可以訴請分割。筆者認為，這一規(guī)定實為對《物權法》第99條“重大理由”的含義在婚姻關系中的解釋。然而，允許夫妻雙方婚內(nèi)析產(chǎn)并不能解決共有制適用中存在的上述問題。首先，當事人之間的婚姻關系仍存在，訴請析產(chǎn)只能分割現(xiàn)有財產(chǎn)，析產(chǎn)后新取得的財產(chǎn)的性質(zhì)仍屬于夫妻共有財產(chǎn)，夫妻雙方對這些財產(chǎn)的管理和處分還會引起糾紛，侵害共有財產(chǎn)權的可能仍然存在。其次，由于請求分割財產(chǎn)的權利人只能是夫妻一方，如果作為婚姻當事人的債務人或其配偶不主張分割共有財產(chǎn)，個人債務清償?shù)膯栴}也無法得到解決。[16]因此，只有在制度層面上增設非常財產(chǎn)制，方可使共有制的固有弊端得以解決。非常財產(chǎn)制與我國現(xiàn)行法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制關系如何？學界對此有不同認識。我國大陸地區(qū)學者較為流行的認識是，將非常財產(chǎn)制歸于法定財產(chǎn)制之中，將現(xiàn)行法上的法定財產(chǎn)制改稱通常財產(chǎn)制，以與非常財產(chǎn)制相對應。我國臺灣學者則有兩種看法：一種認為，立法上，夫妻財產(chǎn)制總的可分為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制，在法定財產(chǎn)制下又分通常的法定財產(chǎn)制和特別的法定財產(chǎn)制兩種。另一種則認為，夫妻財產(chǎn)制可分為普通財產(chǎn)制與非常財產(chǎn)制兩種。普通財產(chǎn)制下又包括法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制。筆者傾向于臺灣學者的后一種認識，無論夫妻婚后實行法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，只要其類型是共有制，則婚姻期間夫妻任何一方都可訴請法院變共有制為分別制。